概述对判决给出理由的部分参见Krings，Supreme Court gegen Kongress （o. Anm.17）, S.158 ff。

一如前述，交易成本和界权成本双高意味着，这些案件的判决结果从一开始就注定了不会令所有人满意。而界权成本过高的情况下最小化不当权利分派的标准，也就当然不再是最小化交易成本效应，而是最小化界权成本效应。

也就是说，基于界权成本的研究视角，对于公共权威经济影响的理论考察，既不能像传统法律经济学那样完全无视法律界权的自身代价，也不能沿袭新制度经济学视之为交易成本的理论成见，而是必须对由此产生的界权成本和交易成本给予全面的经济分析。[31]这一思想模型来自，Guido Calabresi， The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analy-sis， New Haven:Yale University Press， 1970. [32]需要看到，交易成本或者界权成本并非必定与社会福利呈线性关系，也可能呈拟线性甚至非线性关系。参见凌斌：经济运行的法律影响：论法律界权在科斯框架中的功能与成本，同前注[11]。只不过，此时的理论框架就必然要从前自然状态中获得初始位置，那将是一个哲学或者神学的工作了。[31]既然两类成本之间既存在取舍关系，又不能完全替代，法律经济学研究应当考察的首要问题就既不是单一也不是分别最小化交易成本或界权成本，而是如何使交易成本和界权成本的效率影响在总体上最小化。

[39]法律需要最小化的不当权利分派，还应包括界权成本过高的情况。并且为了讨论的简便，我们假定ε与其他变量之间彼此独立在这个意义上，我们可以说，区别于既往的以法学的基本范畴为立足点的纯思辨意义上的法哲学比如权利的法哲学、义务的法哲学、正当程序的法哲学等等，部门法哲学的研究则是以具体的部门法范畴比如罪刑法定、意思自治、某个具体法律条款的适用等为立足点，对部门法进行特定时空下法律性质和功效意义的现实主义的反省和自觉。

此时，合法律性才能创造出正当性。作为一种世界观与方法论，语境论强调从综合的和动态的视角考察科学及其发展，主张事件或行动是语境依赖、语境限制和语境敏感的，语境是事件或行动的整合，人类理解是人际间的互动，实践知识和理论知识没有绝对的区分。否则，法律的正当性就不可避免地缺失，法律的价值世界也将呈现出崩溃的危险：法律异化。[14]拉兹的原话是：我们通常把行动理由看成是一个人在某些条件可获得之时而实施一个行动的理由。

诺内特与塞尔兹尼克的压制型法、自主型法与回应型法[8]所谓正当性，就是法律之所以被社会大众合理地接受和认可的原因和理由。

在这个意义上，开展部门法哲学研究，是中国法学真正走向成熟、深刻的必要步骤，也一定程度上代表了中国法学未来发展的方向。无论是诉诸部门法哲学的缘起、界定，它的基本主题、使命还是其分析立场及表征路径等都可窥见一斑：一方面，对这些问题的合理解答既能满足学界同仁尤其是部门法学者对部门法哲学的基本期望和热望：期望部门法哲学有个合理的自身划界，同时热望部门法哲学能告诉、指导部门法学研究为何如此，应该如何进行。显然，这种合法性是法律实证主义的典型逻辑。语境论是一种自上世纪90年代以来越来越多地受到哲学尤其是科技哲学重视的新的认识论和方法论。

最后，进行细致周密地甄别平衡，形成一个基本共识，[14]以决定进一步的部门法重构行动。这也决定了部门法哲学的基本话题和主题应当是合法（律）性（Legality）与正当性（Legitimacy）的基本分野及其分野意义的确证—关于法律以及法律赖以为凭的正当性、合理性的终极追问，有效规制社会生活的性质与意义：定纷止争、冲突解决并融入了人的全部情感、希求与期待。通常，这种正当性论证是一种终极关怀意义上的思索与追问，因此可以把这种标准视为意义标准、价值深度标准，它指向的不是法律制度文本及其解读，而是它们与各民族国家良好法律秩序在精神、文化上的自省、自觉的联系，它所关涉的是各民族国家良好法律秩序的自觉程度和实践力度。在现代的语境下—现代的特质的就在于强调制度本身的效用而达成社会生活的同一性，反对基于出身、血统、种族等人格化考虑，列奥·施特劳斯归结为现代反对古代青年人反对老年人—现代社会应当是以实在法又称作形式理性法为手段的法理型统治的社会，推崇法律的权威，破除人格魅力型权威和传统的权威，以保障人的自由和人权。

那就是，这种合法性是一种概念法学的合法性，不具有任何超验的或者道德的维度。而没有这一维度，一个很难让人接受的结论就应运而生，纳粹德国时期颁布的种族灭绝法和斯大林时期的暴戾法律会因它所具有的形式合理性而被冠上合法性的外衣，自然也难以产生出守法的义务，即使以强力为后盾。

与部门法哲学的实践理念相呼应，部门法哲学的分析模式也相应地表现为语境论模式。作为一种世界观与方法论，语境论强调从综合的和动态的视角考察科学及其发展，主张事件或行动是语境依赖、语境限制和语境敏感的，语境是事件或行动的整合，人类理解是人际间的互动，实践知识和理论知识没有绝对的区分。

一切科学认识都有其条件性与过程性，科学真理都有其动态性与开放性。哈贝马斯的著名命题在规范和事实之间所指称的事实性—经验层面的社会的事实性而非规范层面的理性要求。可以大致推断出，Legitimacy涉及到对权力或统治的正当与否的评价，而Legality则是指在正当统治或法律的框架内的问题。用通行的学术语言来说，就是学理应当服务于实践，理论服务于操作，不能两者脱节，更不能本末倒置。人类不得不反思、重新认识自然与人类的关系。另一方面追问、批判、反思各部门法的本质及其与其它人文社会学科的关系，推动各部门法的本源性理解和良性互动，确保各部门法的发展符合社会实践规律。

据学者考证，合法（律）性与正当性问题的分野作为一个概念最早大概出现于中世纪的思想家托马斯·阿奎那的理论，他提出了一个著名的关于暴政的区分的论断，即因执行而产生的暴政意味着不法（illegali-ty），因无权力而产生的暴政意味着非法（illegitimacy）。这就意味着，部门法哲学研究根本而言应当立足于中国当下生活世界，直面中国法律的问题甚至矛盾冲突，以改善现实生活法律秩序为己任。

德国法哲学家考夫曼对法哲学的论述有着经典的意义。从其产生和基本属性来看，它必然沿袭相应的实践哲学的理念和逻辑，由此推进部门法学从体系法学向问题法学、从学科本位向实践本位、从形上建构到现实要务的转向。

通俗地说，法哲学是法学家问，哲学家答。部门法哲学也应不例外。

部门法哲学的基本使命就是立足部门法学并超越部门法学，在法哲学层次上对各部门法生成、发展及变迁规律，对各部门法的本质，部门法的理论与实践的互动关系加以追问、反思进而重构形成新的法哲学理论体系。[5]它完善法律现实主义的解释力和适应性，重塑法律的权威，重构良好法律生活秩序，以服务于科勒所谓特定时空之文明。法若是恶法，那么合法律性存在，正当性不存在。[3]苏力对其中的逻辑进行了这样的解析：科学技术是一种工具理性，是达成某一目的所应用的手段。

[9][德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第14页。然而，人类社会活动并不只是对自然律的服从，人类总是试图超越并且也确实在一定程度上超越了人自身的限度，追求或追求实现自己的理想和目的。

自然，在共享了法律实证主义的正当性—它真实而切合实际地描述了常态情形，作为社会生活事实或社会结构的法律是人类的经验智慧的结晶，法律秩序的必要性就在于它是混乱或无政府状态的替代—的同时，自然也逃脱不了其与生俱来的局限。[9]由此也导致正当性的基础在历史上经历了复杂的变化过程，从古代立基于宇宙观、宗教和各种本体论等决断论的实质主义真理观的正当性，到近代以卢梭为代表的公意论、契约论的正当性，再到马克斯·韦伯的法理型统治的正当性，再到批判法理合法性的正当性而形成的基于历史唯物主义的正当性，再到今天的哈贝马斯的交往行动论的正当性，无一不是对此进行的尝试性回答，限于本文讨论的主题范围，在此不予赘述。

二、部门法哲学的研究主题及其使命 由此看来，部门法哲学研究得以异军突起并呈现出蔚为大观之势，尽管有点时势造英雄的味道，主要还是由于既往法学研究的没落乃至穷途末路，需要另辟蹊径才能有效地解决理论和实践问题。法律或捉襟见肘，或束手无策，或疲于应付，总之不敷时用，解决问题的能力日渐匮乏。

西蒙斯指出：一个被强迫答应的诺言不具有约束力是因为它们不是在恰当的意义上自愿地给出，[7]它必然面临着正当性的压力：形式合理性不是正当性的充足根据，合法律的信念不必然就能被正当化，因为法律本身也存在正当性与非正当性之别。还是哈贝马斯的形式法范式、福利法范式与程序主义法范式以及各种民主实质法治理论，都对部门法哲学的兴起和发展起着至关重要的启发作用。托依布纳的形式（目的）理性法、实质理性法与反身型法（反思理性法）。[11] 在我国法学领域，苏力先生是介绍和使用语境论分析模式进行法学研究的先行者。

一、部门法哲学的兴起 部门法哲学的兴起有其学理、现实等方面的深层原因，这种部门法哲学研究绝不能等同于多年来对部门法所作的系统化、理论化的研究即部门法理论研究。此时，合法律性才能创造出正当性。

对于部门法哲学来说，最合乎理性的法哲学观念是这样的：它能够最好地适合我们在反思中所深思熟虑的所有信念，并把它们组织成为一种连贯的观点。由此，正当性本质上属于超验维度的主观价值范畴，不同时间、地点、社会制度等都影响着正当性的理论证成。

长期以来，部门法学研究模式基本沿袭着概念法学或注释法学的主线。他主张应当坚持以法律制度和规则为中心，力求语境地理解任何一种相对长期存在的法律制度的历史正当性和合理性。